陈霓珊 | 民国民事立法中的“保守”与“激进”

作者:正规手机彩票平台

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晚清到民国时期,收回包括领事裁判权在内的治外法权一直是历届中国政府尽快完善立法的重要动力。外国列强在华治外法权的存在,始于1843年中英《五口通商章程》和随后签订的中美、中法条约中对华洋诉讼案件的规定。民国学者周鲠生曾指出,领事裁判的实质是无论民刑案件均归被告所属国家法庭处理,适用的法律也是被告人所属国的法律。晚清朝廷重臣和法律专家意识到治外法权严重危害中国司法主权的独立。1902年9月5日,在中方代表张之洞的努力下,英国政府在《续议通商行船条约》中承诺有条件地放弃治外法权:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”这是列强首次在条约中提出,将中国法制与西方全面接轨作为废除在华治外法权的前提。沈家本和伍廷芳等主张改革传统法制的法理派随即加快实现“与各西国律例改同一律”的步伐。当《修正刑律》交付资政院辩论时,以下这则法理派代表质问礼教派代表劳乃宣的报道颇能反映时人的态度:“闻辩驳最有力者,为编制局局长吴廷燮。首先提出法权问题,谓中国是否欲收回领事裁判权?收回领事裁判权,是否宜改良法律,以期中外人皆可适用。若劳所持异论,为极不人道,外人岂能承认此种刑律。因此中国领事裁判权,亦永无收回之一日。”可见,清末修律时法理派以收回治外法权作为改革固有律例的重要理据。

  

对非婚性关系是否量刑的争议,更触动礼教大防最敏感的神经。吵来吵去,大清王朝从风雨飘摇到最终覆灭,都没有出台西方式的独立的刑法典和民法典。而修订过的大清律例中的民事部分更是在民国继续使用,经过20年的过渡,新的民法典才出台。

(一)爱斯嘉拉的本土化方案所依据的资料和理论

   进入19世纪,中国封建社会已经腐朽没落。中国在第一次鸦片战争(1840-1842)和第二次鸦片战争(1856-1860)中战败,被迫签订割地、赔款、丧权、辱国的一系列不平等条约。鸦片战争之后,中国逐步沦为半殖民地国家。中华民族开始了一百多年屈辱、苦难、探索和斗争的历程。两次鸦片战争的失败,表明中国与西方列强之间在军事和科学技术上存在巨大差距,促使清王朝统治集团内部分化出主张学习西方先进科学技术的洋务派。19世纪60年代至90年代末,贯彻洋务派的主张,中国兴起学习西方先进技术、购买西方新式武器、创建新式军队、创办军事工业和民用工业的“洋务运动”。在不长的时间,中国创建了近代的陆军和海军,建成近代军事工业体系和民用工业体系,中国资本主义有了初步的发展。

先说“父母官”。我们都知道古代州县官员常常自诩“父母官”,但对普通百姓来说,“官”前面加个“父母”,对他们的生活到底意味着什么?从大清律例来看,可以说这意味着百姓很不幸,有一个相当严厉的父母,动辄可能挨打。现在民法刑法分开,违反民法不会导致刑事惩罚,但在清代,民事有关的内容统统被放置在大清律例这样一个刑法典中,结果是国家权力的大板,时时悬置在今日看来属于“私”的领域。

在改革方法上,爱斯嘉拉建议立法院重视解释例和判决例在协调外来法律和本土社会方面的经验和作用。他指出大理院作为北洋时期的最高法院,曾充分发挥了解释法条的协调作用:“大理院以解释例的手段,成功地填补了法律与事实间的裂缝。(这些解释例)或是更新旧律,或是缓和了过于僵化的近代条文。”他还注意到在《亲属编》和《继承编》未颁布前,这些解释例为省级审判机构提供了指南。在他看来,这证明法律已被逐渐传播开来,而不是摆在政府各部门里仅仅用来展示给外国人看。除了解释例,爱斯嘉拉还在别处肯定了大理院判决例的作用。他指出大理院将《大清现行刑律》适用于具体的民事诉讼案件,而且当成文法和习惯缺席时,深受西方法律原则影响的《大清民律草案》也以“条理”的形式被引用。大理院和最高法院难能可贵地调和了固有法制和近代法律原则的冲突,这一点在亲属和继承类诉讼中尤为明显。因此,他主张在立法时为司法机构的解释例和判决例留出较大的空间。这个立法思想在很大程度上借鉴了英美法系援引判例的做法。

   编者按:本文是作者所著的《中国民法典草案建议稿附理由》的“序言”,清晰而简要的的梳理了中国民法典及其文本的发展脉络。从二十世纪前后开始的中国民法典起草历程,至今百年有余。直至今日,我国民法典却并未成形,望之却不遥远。在此不妨回头看看,中国百年的民法典起草历程及现状。

在如今的一般读者看来,大清律例差不多是件博物馆里的陈列品,大概除了研究者,没人会关注。影视作品展示各种稀奇古怪的古代肉刑,能够吸引一些眼球,可带着猎奇心态,像人类学家观察西非的部落或太平洋小岛的原始居民,不免有区隔。最近读黄宗智关于清代、民国和共和国法律史的三卷本,虽是艰涩的学术专着,但颇有一些从尘封档案中挖掘出来的案例,读来有日常的真实感。隔着世纪变迁回头看,大清律例其实也有不少有趣之处。

(一)尽快颁布民法典是收回治外法权的必要准备

   1981年颁布《经济合同法》,包括:第一章总则、第二章经济合同的订立和履行、第三章经济合同的变更与解除、第四章违反经济合同的责任、第五章经济合同纠纷的调解和仲裁、第六章经济合同的管理、第七章附则,共47条。该法采用“经济合同”概念,强调按照国家计划订立、履行合同,规定经济合同管理机关有权确认合同无效,及设立行政性经济合同仲裁制度,是受苏联经济法理论的影响。

众所周知,到了晚清,整个国家在理念层面——当然也包括法律,都不得不改弦更张。当改革者们试图将结婚、土地买卖、赡养这种民事部分从刑法典中分离出来时,遭遇到了极强的阻力。最激烈的反对,并非来自引进陪审制度、使用律师这样制度层面的“大”问题,而来自于婚姻、男女平等和性关系。1906年,沈家本等人呈递的刑事民事诉讼法草案,因包含男女平等继承财产这一内容,引起张之洞的强烈不满。张在奏折中痛斥该条文“袭西俗财产之制、坏中国名教之际、启男女平等之风、悖圣贤修齐之教”。

该理论对爱斯嘉拉的影响主要表现在两个方面。首先,在既有法律不足以应对新问题时,两者十分重视法官的解释。惹尼在《解释方法与实定私法的法源》中指出传统做法违背了波塔利斯(Portalis)等民法起草者的精神,并批评注释法学派固守逻辑概念体系,体现出他们迷信革命意识形态并且拒绝承认法律存在不足。因此,他认为法官的解释,可以和缺乏柔性变通的法律条文互补。由于他旨在恢复自然法的法源地位,相应地,其理想是尽可能地减少立法对社会生活的干涉:“法的规则脱胎于社会现实……原则上不必用人类理性思维的方式表达出来……越少人为因素介入到人和生活之间,律令则会更有效。因此,法律的理想是趋向于极其简约,最终取消纯粹精神的建构。”爱斯嘉拉曾多次引用上述观点,赞赏中国法律体系的精简特征恰好符合这一理想。可见,他对中国传统制度抱有同情的理解。而且,正是基于对上述理论的一贯认同,他才会在立法报告中反复提醒立法院应借鉴司法机关解释法律的成果和经验。

   近代各国制定民法典,都具有一定的政治目的。中国制定民法典的目的,在于废除领事裁判权。1843年签订的《中英五口通商附粘善后条款》和《中英五口通商章程》,开外国人在华享有领事裁判权之先例。此后法、美、挪、俄、德、荷等17国,均通过不平等条约取得在华领事裁判权。领事裁判权的存在,严重损害中国国家主权。因此,自清末以来,中国政府一直致力于废除领事裁判权。1902年,清朝政府与英、美、日、葡续订商约,四国先后承诺:以“中国法律制度皆臻完善”为放弃领事裁判权的条件。1927年南京国民政府与比利时、丹麦、西班牙、意大利续订商约,均规定以“1930年1月1日前颁布民商法典”为撤销领事裁判权的条件。可见,废除领事裁判权是导致中国继受西方法制、制定民刑法典的直接动因。但各国在华领事裁判权一直到抗战末期的1944年才被废除。而西洋法律之继受,对中国法制之现代化,具有深远重大的影响。

有意思的是,直到1935年,立法者还争论未婚性行为是否该被认定为刑事犯罪。而台湾省循民国法律,至今保有通奸罪,违者处一年以下有期徒刑。龙应台对这点痛心疾首,认为这是台湾法制不文明的体现。至于我呢,出自“女子小人”的促狭心理,倒很希望那些提倡“妻殴夫之罪,加等处罚”的大人老爷们借着“清穿”之风穿越到现在,感受一下野蛮女友风行于世的潮流,该是何等大快人心?

不同于该委员会的主流意见,爱斯嘉拉更倾向于为中国量身打造一部具有本土化色彩的民法。1930年7月他来到中国,向国民政府宣读了88页的《国民政府立法院报告》(以下简称《立法院报告》),并在次年将其整理出版。在出版序言中他指出,在局部调整家族制度与激进变革之间,国民政府选择了激进的方案,而他则选择前者。但他认为自己相对保守的相反观点和辩护理由并非毫无价值。这份报告由七个部分构成,依次为序言、引言、“先决问题”、“中国成文法中亲属和继承方面的特点”、“立法草案”、“一般观察与回应问题”、参考文献。接下来将从爱斯嘉拉立法方案的资料和理论依据、立法思想和典型制度三个方面展开论述。

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也就是说,在这样一个概念结构里,国家根本不承认有“良民”会为维护自己正当权利而上法庭。更进一步说,“权利”这个概念在国家的眼中根本是不存在的。人民就像是年幼无知的儿童,有什么权利可言?有句俗语说“长大成人”,长大了方能成人么,我国传统素来是不怎么尊重儿童的。

(二)改革宗法伦理是国民政府的家族政策

   1977年,中国在经历十年“文化大革命”之后实行“改革开放”,从单一公有制的计划经济体制向市场经济体制转轨,民法的地位和作用受到重视。1979年11月在全国人大法制委员会设立民法起草小组,开始新中国第三次民法典起草。至1982年5月完成“民法草案(第四稿)”,包括:第一编“民法的任务和基本原则”、第二编“民事主体”、第三编“财产所有权”、第四编“合同”、第五编“智力成果权”、第六编“财产继承权”、第七编“民事责任”、第八编“其他规定”,共8编、43章、465条。其编制体例和主要内容,着重参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难于制定一部完善的民法典,于是决定解散民法起草小组,暂停民法典起草,改采先分别制定民事单行法,待条件具备时再制定民法典的方针。

导读:大清律例对分家这么规定:“凡祖父母父母在,子孙别立户籍分异财产者,杖一百。”以现在的眼光看,国家未免管得太宽了一点。

于是,国民政府在法政精英的协助下,将男女平等、“三民主义”等党纲党义与彻底改造传统家族制度联系起来,实现了对亲属、继承制度的激进变革。胡汉民指出这种“顺应时代的实际需要”的改造主要包括四方面:一是改进亲属分类、明确财产继承不以宗祧继承为前提;二是确定离婚、亲权、继承权上的男女平等;三是限定互相扶养的范围并鼓励亲属独立;四是在家制上侧重家长的义务,而且不论男女皆可充当家长。这些规定,无疑是对中国传统法制中以男性中心主义、家族共财为特征的家庭本位观念的全盘否定。反观爱斯嘉拉主张在吸收新价值的同时,有限度地保留传统元素的立法思想和制度设计,实际上与大多数学者、政要的观点相左,更与国民政府全面改造亲属、继承制度的立法方针格格不入。

   1962年,中国在经历三年自然灾害和“大跃进”、“共产风”造成的严重经济困难之后,调整经济政策,强调发展商品生产和商品交换,民事立法重新受到重视。同年开始第二次民法典起草,至1964年7月,完成“民法草案(试拟稿)”。起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的“三编制”体例:第一编“总则”、第二编“财产的所有”、第三编“财产的流转”。草案一方面将“亲属”、“继承”、“侵权行为”等排除在外,另一方面将“预算关系”、“税收关系”等纳入其中,且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“自然人”、“法人”等法律概念。显而易见,此次民法典起草,企图既摆脱苏联民法的影响,并与资产阶级民法彻底划清界限,是受当时中国共产党与苏联共产党意识形态论战的影响。

再来说说清律对律师的看法,也相当别致。西方社会律师是受人尊敬的高薪职业。例如美国是一个相当健讼的社会,原则分明,稍有纠纷,一张传票,法庭上一较高下。律师的三寸之舌,越能来事,越有用武之地。但大清律例不欢迎这样的人,用一个特别难听的词来形容他们,叫做“讼棍”;稍微中立一点的,叫“讼师”。为什么呢?因为国家政权受儒家思想影响,总怀揣着一个简单的小农社会理想:民心淳朴,人人安静守时,相互谦让,根本不会去打官司。凡是打官司的,不是刁民,就是受讼师们煽动蒙骗的无知百姓。

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   1908年民法典起草正式开始。由日本学者松冈义正负责起草总则、债权、物权三编,由曾经留学法国的陈箓与留学日本的高种、朱献文负责起草亲属、继承两编。1910年底,民法典起草完成,称为“大清民律草案”。设总则、债权、物权、亲属、继承五编,共1569条。1911年进入审议程序。因同年10月爆发辛亥革命,推翻清王朝,使这一民法典草案未能正式颁布生效。但是,通过这一民法典草案,德国民法的编纂体例及概念、原则、制度和理论体系被引入中国,对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响,且充分显示中华民族在外来压力之下,毅然决定抛弃固有传统法制,继受西方法律制度,以求生存的决心、挣扎和奋斗。

比如清律对分家这么规定:“凡祖父母父母在,子孙别立户籍分异财产者,杖一百。”以现在的眼光看,国家未免管得太宽了一点。分不分家既不是犯罪,又是家庭内部的事,犯得着打屁股吗?还不仅如此。在土地买卖、借贷利率、继承规则甚至结婚程序方面,国家都有一套禁止规则,违者受笞杖刑。这部律例,或放大了说是国家意识形态,完全把人民当作不懂事、需要时时管束的孩子。

综上所述,爱斯嘉拉的立法方案充分体现了中西融合的渐进式立法思想。一方面,他认识到以近代法律精神改革中国传统法制势在必行,因而在亲属分类、财产继承、婚姻制度等问题上主张学习西方,提倡男女平等、个人权利等价值。另一方面,他也从传统和社会现实出发,建议在一定程度上保留宗亲属、宗祧、聘礼等传统规范。在他看来,法律改革不可能在一夜之间铲除旧制度的观念和社会基础,因此应该审慎对待急切和激进的方案。他也常常提醒立法院应该借鉴司法机关协调外来法律与社会现实的经验,避免陷入无视传统和脱离实际的立法误区。

梁慧星 (进入专栏)  

为编纂民法典,南京国民政府立法院设立了民法起草委员会。该委员会由召集人傅秉常,委员史尚宽、焦易堂、林彬和郑毓秀(后由王用宾代替)等组成。司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤和法籍顾问宝道(Georges Padoux)被聘请为顾问。根据国民党中央政治会议决定的立法原则,该委员会先后草拟了《总则编》《债编》和《物权编》。立法院和中央政治会议通过上述法案后,由国民政府逐一颁布和实施。1930年7月,立法院向国民党中央政治会议提交亲属、继承两编的应先解决的问题。该提案经后者修改并获得批准,为《亲属法先决各点审查意见书、继承法先决各点审查意见书》(以下简称《立法原则》)。随后,立法院指示民法起草委员会依照《立法原则》起草民法最后两编。经过紧张的起草工作和立法院的三读程序,《亲属编》和《继承编》于该年12月颁布,并从1931年5月5日起开始实施。

   中国之继受大陆法系的德国民法,是受日本的影响。其所以不采英美法系,纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系,并无优劣高下之分,但英美法是判例法,不适于依立法方式予以继受。德国民法典和法国民法典,是大陆法系最著名的民法典。因德国民法典公布在后,其立法技术和内容比法国民法典进步。因此中国继受德国民法。中国法制因继受德国民法而实现近代化、科学化,此为中国继受德国民法之真正意义。

爱斯嘉拉1885年生于法国巴黎。在获得巴黎法学院法学和政治经济学双博士学位后,他先后担任过法国多地法学院的民商法讲师和教授。同时,他兼任巴黎中国学院讲习,还加入了法国比较立法学会、海牙国际比较法学院等学术组织。他曾作为军人参加过两次世界大战,并在1941至1942年代表戴高乐前往重庆会见蒋介石,争取国民政府对法国抵抗军政府的承认。战后,他在巴黎法学院复职,直到1955年在巴黎去世。

   亨利.梅因爵士在《古代法》一书中指出,人类社会法律发展的进程是,先有习惯法,然后由习惯法进到成文的法典法。据法律史学者的研究,中国法律的历史可以追溯到公元前21世纪的夏代。古文献记载,夏代的法律称作“禹刑”,商代的法律称作“汤刑”,周代的法律有“九刑”和“吕刑”。这些法律,应属于梅因爵士所谓的习惯法。中国法律由习惯法向成文法的演进,发生在春秋战国(公元前770年-公元前256年)时期。这一时期,适应社会发展的要求,各诸侯国纷纷编纂、公布成文法。如郑国(公元前806年-公元前375年)于公元前536年“铸刑书于鼎”,公布成文法。晋国(公元前715年-公元前349年)于公元前513年“铸刑鼎”,公布成文法。魏国(公元前403年-公元前225年)的李悝(?-约公元前395年)在收集整理各诸侯国法律的基础上,著《法经》六篇,被认为是体系比较完整的成文法典。公元前221年秦统一中国,建立中央集权的专制帝国,以魏国的《法经》为蓝本,制定“秦律”。汉代在“秦律”基础上加以增删,制定“九章律”。此后的历代王朝,均重视成文法典的编纂,产生过诸如“隋律”、“唐律”、“明律”、“清律”等杰出的成文法典,并对东北亚、东南亚诸国的法制产生过重大影响。中国法律,自春秋战国时期实现成文化,直至清代末期,经过2千多年的发展,形成沿革清晰、特点鲜明的法律体系,被称为世界五大法系之一――中华法系。

一、 爱斯嘉拉的生平及其在华经历

1985年颁布《涉外经济合同法》,(点击此处阅读下一页)

本文以爱斯嘉拉被搁置的本土化立法方案为切入点,分析了《民国民法》编纂期间,国民政府和法政精英如何在收回治外法权和改革宗法伦理的双重动力下,合作赶制了一部全面西化的法律。这部法典的亲属和继承编一改传统法制中以男性中心、家族共财为表现的家庭本位,转而强调以男女平等、个人权利为特征的个人本位,体现出快速立法,激进变革的特点。

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除了上述一手资料,爱斯嘉拉还广泛参考了当时中国法学家的论著。尤其值得注意的是,作为外籍法学家,他十分关注当时《法律评论》上的立法争鸣。1929—1930年编纂《民国民法》期间,该期刊成为法学家发表学术观点的重要平台。随着1930年4、5月《民法亲属继承两编应先决之各点》陆续在该刊上登载,胡长清、傅秉常、郁嶷、方文政、陈长蘅等法学家也针对民法最后两编的修订发表了专题论文。爱斯嘉拉在其立法方案中参考和回应了他们的观点,具体观点将在下文展开。

   1964年起在全国范围内开展的“社会主义教育运动”(简称“四清运动”),导致新中国第二次民法起草工作中断。“四清运动”至1966年升级为“文化大革命”。“文化大革命”期间,各级人民法院、检察院和公安机关被撤销,称为“砸烂公、检、法”,中国大陆陷入无政府状态,包括政法学院在内的全部大学停办,法律教师和研究人员被驱赶到“五七干校”接受思想改造,致中国立法、司法、法律教学和法学研究完全中断。

爱斯嘉拉认为立法的目标在于回应民众需求和尊重传统,因此法律必须建立在先前习惯(une coutume antérieure)的基础上。他介绍了编纂法国民法典的历史经验:“法国民法典……的优点在于强大的可塑性和柔韧性。起草者将条文与国民的生活和需要相适应……民法允许以准确而抽象的形式转译罗马法和习惯法。在这两种情况下,这些远古时期的法学体系,准确地回应了他们的需求、愿望和传统。”然而,在他看来中国传统法制并不符合这一标准。历史悠久、兼容并包的《大清律例》很少照顾到农民的需求(除了少数情况,如乾隆时期新增“兼祧”条例)。久而久之,农民在经济上的苦难催生了许多习惯制度(des institutions juridiques coutumières),其中就不乏违背法律中婚姻和继承规范的做法。基于这一认识,他反对照搬西方的法律:“明天我们颁布一部西方民法,现在横亘在法律和现实之间的鸿沟将成为深渊。”他坦率地指出,盲目地移植外国法律将会使法律变成缺乏民众认同的空洞条文。.

   中国法律,从春秋战国时期魏国的《法经》,直到最后一部封建法典《大清律例》,都是以刑法规范为主,兼及民事、行政和诉讼等方面的内容。学者称为“诸法合体,以刑为主”。值得指出的是,历代成文法典,即使涉及民事生活关系,也以规定采用刑罚制裁为限,实质上仍属于刑法规范,而与现今所谓民法不同。现今所谓民法,特指近现代民法。其基本特征是:主体地位平等、意思自治、私权不受侵犯、过失责任。中国历史上不存在现今所谓民法,是因为在漫长的封建社会,自给自足的自然经济形态始终居于主体地位,历代封建王朝始终实行“重农抑商”政策,抑制商品生产和商品交换,并在政治上实行封建君主专制主义统治,不具备产生诸如自由、平等、权利、义务等近代民法观念的条件。现今中国民法,非中国所固有,而是清朝末期从外国继受而来。

对于立法时机的选择,爱斯嘉拉既不赞同等到新兴社会阶层成熟之后再行立法的缓进方案,也反对在保持传统法制的情况下强行嵌入近代法制的急进方案。在他看来,工人和知识分子等新阶层的觉醒,本身就是经济和社会发展的一部分,而当时还无法估计中国的发展前景。所以,为了等待新阶层觉醒而无限期搁置亲属和继承两编立法的缓进方案是不可取的。他也同样反对急进方案,因为那可能会使法律在区域和阶层等方面产生二元主义的弊端。他在立法建议中指出二元法制的诸多问题:首先这可能导致一个国家内部存在相互冲突的法律;其次,如果个人有权“自由地”选择遵循何种法律,那无疑会导致社会的混乱;再次,二元立法的方案很可能妨碍不同区域和族群的同化和融合等等。因此,他直截了当地批评在国民政府领导下,立法并没有充分考虑如何在民法中整合中国各个区域、阶层和族群的问题。Jean由此可见,爱斯嘉拉认为通过民事立法改革传统法制是当务之急。但值得注意的是,他强烈反对立法中急于求成的心态可能导致的二元法制格局。

   中华民国建立,北洋政府设立修订法律馆,主持起草民刑法典。于1925年完成民法修正案,称为“第二次民律草案”。该民法草案,是以“大清民律草案”为基础增删修改而成,共1745条。其总则编改动较少,仅增设关于“外国法人”、“行为能力”的规定;债编改动较大,采纳了瑞士债务法的若干原则,尤其第二章关于“契约”的规定,与“大清民律草案”不同;物权编增加规定“抵押权”和“典权”;亲属编的篇目有所变动,使逻辑更清晰,并增加关于“家产”、“亲子关系”、“养子”、“照管”的规定;继承编主要是文字和结构的改动,使逻辑更清晰严密。北洋政府司法部曾经通令各级法院,在裁判民事案件时可将“第二次民律草案”作为法理引用,但最终并未成为正式法律。

继承制度无疑应当被视为家族制度的另一个重要支柱。在传统继承规范中,宗祧是保障宗族不因为亲属的死亡而湮灭的核心制度。宗祧在字面上原指祖宗的庙,后引申为家族相传的世系。延续一个男性的宗祧普遍被认为是承担该男性家族祭祀和继承家产的前提。然而,1928年草案却效仿西方民法,主张全面废除宗祧继承制度并确定了新的继承顺序。一方面,爱斯嘉拉肯定了法制局草案关于法定继承人的规定。他认同该草案赋予传统法制中没有继承权的亲属以地位,包括女性配偶,女儿,父母,兄弟姐妹,祖父母和外祖父母等。他也支持财产继承不应以宗祧继承为前提的观点。另一方面,考虑到宗祧制度历史悠久,他反对将之完全废除,而建议借鉴日本的做法,在宗教意义上保留宗祧制度。为此,他提出保留一部分家产归宗祧继承人进行祭祀外,其余转归其他继承人分配的构想。这将使继承制度在吸收近代法律精神的同时,最低限度地保障传统宗祧制度。更重要的是,他还目光独到地意识到法制局草案的实施,将使原本在宗祧继承中获益较多的侄子失去原有的权益;如果法律在一定程度上保留侄子的权利,那么按照男女平等原则,也应顾及侄女、外甥(女)的权利。因此,他提出将侄子(女)和外甥(女)统筹到“代位继承”范畴中的方案,从而实现调整制度和维持社会稳定的双重目标。可见,爱斯嘉拉对继承法提出的方案呈现出中西融合的特点:一方面吸收了近代法律精神,赋予旧制度下被剥夺了继承权利的群体以法律保障;另一方面从社会实际出发,主张新法典在一定程度上保留长期存在的宗祧制度及其受益群体的权益。

   中国在公元1894-1895年的中日战争中被东邻日本战败,宣告“洋务运动”失败。中国人终于认识到:靠学习西方先进技术不能真正实现“自强”的目的,还必须学习西方政治法律制度。但统治集团内部“后党”与“帝党”之间,对于应否废弃中国传统法制意见冲突,不能达成共识。1900年8月,英、法、德、俄、美、日、意、奥八国联军攻占北京,慈禧太后和光绪皇帝仓皇出逃。次年,中国政府被迫与英、法、德、俄、美等十一国签订不平等条约,其中规定中国政府支付赔款4亿5千万两白银。此次事变,终于促使统治集团内部达成共识:中国要富强,非学习西方法律制度不可!1902年光绪皇帝颁布诏书,宣布实行“新政改革”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,设立修订法律馆,“参酌西洋法制”,起草民刑各法典。由此揭开中国继受外国法的序幕。

(二)从中国现实出发的渐进式立法思想

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维护宗法伦理是传统律例中与亲属和继承相关条文的核心。北洋时期修订的《民国民律草案》进一步明确了宗祧继承的规定,将身份继承规定为财产继承的前提。但是,随着“民主”“科学”观念的传播,到国民政府时期,社会上已经积聚起一股冲决男尊女卑、三纲五常等传统道德和家庭伦理的势力。受此社会风气的影响,大多数法学家主张在法律上废除宗祧继承制度。其中,民法主要起草者史尚宽提出的理由具有代表性。他主张废除宗祧的理由有三:一是中国废除封建制度后,祭祀权不再为嫡长子独有,嫡系(大宗)、旁支(小宗)的区别也徒具虚名,因此没有必要保留建立在封建制度基础上的宗祧继承;二是宗祧制度剥夺了女性的继承权和被继承权,“与现代潮流不能相容”;三是宗祧制度禁止长辈继承直系晚辈的遗产,“有悖事理”。史尚宽的上述言论,与国民党《立法原则》的方针完全一致。曾经留学日本的郁嶷指出废除该制度有利于破除迷信和促进法律进化。他认为在科学昌明的时代不应保留祭祀祖先这样的宗教迷信,而且西方各国的法律仅规定遗产继承,中国也应符合世界潮流。而著名法学家胡长清也出于缓和国内社会矛盾的考虑,主张根本改造宗祧制度。他指出这个制度可能引起早婚、纳妾、争夺家产等一系列伦理和社会问题。不过,他建议在废除宗祧制度的前提下,以男女平等的原则重新规范立嗣制度,同时取消宗祧制度对养子范围的限制。尽管上述观点不乏折衷的解决方法,但它们在宗祧制度存废的问题上还是与爱斯嘉拉的方案有本质的区别。

   1927年4月中国国民党在南京成立国民政府。1929年1月,国民政府立法院设立民法起草委员会,由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人任起草委员,从同年2月1日开始起草民法典。民法起草委员会,以“第二次民律草案”为基础,采取分编修订、分编提交立法院审议通过、分编公布实施的方式,至1930年12月26日,民法典各编先后审议通过、公布实施,称为《中华民国民法》。设总则、债、物权、亲属、继承五编,共29章,1225条。这一法典,着重参考德国民法典、日本民法典和瑞士债务法,对当时的苏俄民法典和泰国民法典也有所参考,是中国历史上第一部民法典。

原标题:陈霓珊 | 民国民事立法中的“保守”与“激进”

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让·约瑟夫·爱斯嘉拉(Jean Joseph Escarra)是法国著名的民商法学家。民国时期,他曾多次以政府立法顾问的身份,为编纂中国民商法建言献策。他一生著述颇丰,内容涉及中国法律、在华治外法权、中日关系和中国通论等多个方面,他的中国法研究对欧洲的中国学和比较法学研究产生过巨大影响。尽管如此,目前仅有为数不多的几篇论文专门研究这位不可忽视的人物。其中,李鎨瀓对爱斯嘉拉的主要著述做了概括性的介绍,蒋隽则对其代表作《中国法》做了版本学研究。相对而言,日本学者西英昭则更为细致地考察了他翻译的民国法典及其作品中所涉及的习惯调查报告内容的出处。而对于爱斯嘉拉向南京国民政府提供的立法建议,现有研究鲜有涉及。本文将借助爱斯嘉拉的个人档案、报告、著述等法文史料和相关中、日文献,梳理他为修订中国民法典提出的一整套极具本土化色彩的立法方案,并分析国民政府出于哪些考虑搁置了他的建议,进而走上一条完全忽视法律本土化的道路。

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然而,这部显得“又快又新”的法律,在运用于司法实践时却产生了许多弊端。诚然,《民国民法》首次赋予了妇女婚姻自主权和财产继承权,越来越多的城市女性采取法律手段争取自己的权利。大城市离婚诉讼案件的数量逐年上升,如北平地方审判机构受理的离婚案件从1917—1918年间的54件,上升到1931—1932年间的375件;其中,女方主动提出离婚的比例也从555%上升至81%。又如,据天津市社会局统计,1929—1930年间天津市离婚案件分别为78起和112起,女性提起上诉的比例也都在70%以上。但是,由于片面强调男女平等、个人独立,新法典也在某种程度上带来了家庭解体和道德滑坡等社会问题。实际上,部分法学家已经注意到这些弊端,并试图加以修正。例如,作为清末法理派代表的董康就曾批评亲属、继承编颁布后,“青年以家庭为桎梏,妇女视操行为等闲,定夫妻财产之制度反召乖睽,倡男女平权之党纲弥增讼累。凡法律所诩为保护人民者,罔非供斫丧伦常之利器,社会受害之烈,非楮墨所能罄述矣”。因此,他借为伪“中华民国临时政府”修订民法最后两编的机会,在1939年提交了《民法亲属继承编草案》。在该草案中,他提出恢复宗亲的亲属类别和家族共财的规定、限制女儿继承权、否定长辈继承晚辈直系亲属财产的权利等修正意见。从董康在《民国民法》颁布八年后对它的“反动”可见,全面西化的民事立法方案,在当时仍然面临中国法学界的强烈质疑。

   1949年,中国共产党领导的人民革命推翻国民党领导的国民政府,建立中华人民共和国。包括《中华民国民法》在内的国民政府“六法”被废除。1950年,参考《苏俄婚姻、家庭及监护法典》,制定新中国第一部婚姻法。1954年,全国人大常委会组织民法起草,至1956年12月完成“民法草案”,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。此后发生整风、反右等政治运动,致民法起草工作中断。这一“民法草案”,是以1922年的苏俄民法典为蓝本。例如,四编制体例的采用,将亲属法排除在民法之外;抛弃“物权”概念而仅规定“所有权”;不使用“自然人”概念而用“公民”概念代替;仅规定诉讼时效而不规定取得时效;强调对社会主义公共财产的特殊保护,等等。表明中国由此前继受德国民法,转而继受苏联民法。值得注意的是,虽然这一“民法草案”是以苏俄民法典为蓝本,但苏俄民法典本身也是参考德国民法制定的,这就决定了新中国民事立法和民法理论仍未脱离大陆法系的德国法系。

归根到底,爱斯嘉拉的核心立法思想是在提倡男女平等、尊重个人权利等近代法律精神的同时,兼顾中国传统,从而避免走上脱离社会现实的歧途。这一思想集中体现在《立法院报告》中他对1928年法制局修订的亲属和继承法草案的评价上。一方面,他高度评价了该案所取得的立法成就。例如,草案一改传统法制以男性和家族为中心的立场,新增了允许丈夫通奸作为离婚理由、尊重夫妻财产和个人财产、赋予妇女继承权等体现男女平等和个人权利的条款。另一方面,他也集中批评了草案中脱离实际的条文。他认为一些过于理想化的条文难以在当时的中国全面推行。例如,法制局草案一改以往同居亲属的财产隶属于家产的传统制度,赋予夫妻财产和个人财产以充分的独立性。爱斯嘉拉对此在原则上予以肯定。但根据他的观察,这些条文无法在当时盛行家族共财的农村地区实行。他还指出,法律在改革习俗和观念方面效果有限,故而还是应当承认一部分传统制度的合理性。因此他反对该草案“一股脑”地废除宗祧继承制度的做法:“我认为这种祭祀—继承制度之所以从上古时代维持至今,是因为它和中国人内心深处遵循的道德原则密切相关……如果不可能完全拔除中国人内心深处对祖先崇拜这一信仰的坚持,那么建立在这一基础上的继承制度即使备受批评,我们还是要予以承认。”

爱斯嘉拉作为法国优秀的民商法学家,在担任中国政府立法顾问期间,不仅凭借其深厚的理论素养努力理解中国传统法制,而且还密切关注当时中国法学界的学术动态和司法实务的最新成果。在此基础上,他为国民政府修订民法亲属和继承两编提出的方案中,体现出兼顾近代西方价值和中国现实的立法思想。

最后,爱斯嘉拉还十分关注女性在婚姻法中的地位。对于广泛存在的纳妾现象,传统法律和法制局草案都缺乏相应的规范。他认为即使新民法废除宗祧制度,传宗接代和纳妾的观念不会因此马上消失。他意识到作为外国人不便对婚姻制度这样的敏感问题多加评论。但他还是忍不住提醒,北洋时期大理院以司法实践的方式提高了妾的法律地位。他批评1928年草案在这个问题上保持沉默,进而建议立法院应该在民法中确立妾身份的原则,或者另外设立单行法律。此外,他还指出聘礼在民间定婚习俗中占据重要地位,新修民法应像传统法律那样做出相应的规定。《大清律例》规定男女定婚“须写立婚书,依礼聘嫁”或者“虽无立婚书,曾受聘财者亦是”;大理院判决例也将立婚书或交付聘礼作为定婚的必要条件。1928年草案认为这种习俗无异于买卖妇女,因此不在法律上予以认可。而爱斯嘉拉对这种处理方式持批判态度。在他看来,当时中国民众普遍认为缺乏聘礼的定婚仪式是不完整和不合礼数的。在另一些与妇女地位密切相关的问题上,如童养媳和典妻,不仅《大清律例》这样的传统法没有相应规定,而以学习西方法律为目标的法制局草案竟也同样没有予以正视!他表现出极大的困惑,也担忧法律的不作为将会给妇女带来更多的不幸。他对保障妇女权利的坚决态度,显示出他对于中国传统社会和法律中极端限制个人权利和完全违背近代法律精神的因素有着坚决的改造态度。

相对于国民政府“快速且激进”的变革,爱斯嘉拉的建议显得“缓慢且保守”。诚然,他的立法方案主张在吸收新价值的同时,在一定程度上保留传统制度。但是,这并不等同于无限期地搁置立法,也绝不是无底线地抱残守缺。作为法学家,他所关注的是如何制订一部同时照顾到新旧阶层、融合本土因素和近代西方法律原则的法典,这凸显出他理想主义的一面。尽管如此,由于他对中国传统法律的司法实务存在误解,在一定程度上削弱了其建议的可信度。更为关键的是,作为外国人他无法体会当时国民政府面临的来自国内外的压力。中国要在立法上逐步实现近代化,不仅需要长时间的调适,而且以安定的国内外环境为前提。从内政而言,虽然国民政府已在形式上统一全国,但其统治一直受到地方实力派和苏维埃政权的威胁。就外交局势而言,国民政府一方面有着修订新约、收回外国租借地和租界的紧迫需求,另一方面还面临日本侵占东北,进而图谋华北、华东的紧张局面。怎样在有限的国际空间中争取独立与自主,获得外国的承认和尊重,也许是国民政府最为关切的问题。为了司法主权独立,成为一个法制健全的近代国家,国民政府需要尽快立法;为了适应政治潮流并实现对宗法伦理的改造,立法需要激进变革。是选择“快速且激进”的立法方案,以满足内政外交的需要?还是选择爱斯嘉拉提出的“缓慢且保守”的方案,以实现法律的平稳过渡?在当时的历史背景下,这两种方案显得各有利弊。而爱斯嘉拉的方案被搁置,证明国民政府最终以迅速立法来换取内政外交局势的尽快改善。在保守与激进相交织的复杂局面中,民国民事立法最终选择较为激进的方案,足见政治因素在中国法律近代化过程中产生了极为深远的影响。

相对而言,当时与爱斯嘉拉持类似观点的法学家却寥寥无几。同样来自法国的另一位立法顾问宝道的建议与爱斯嘉拉的观点也大相径庭。宝道指出,《民国民法》草案受政治因素影响,有违背民意的危险。鉴于家族制度为社会基础的中国国情,他建议政府充分考虑新制度的适用性:“颁布不能强国民遵行之法令,则叛逆之气焰,将弥漫于全国,其结果不独妨碍此法令之实行,且与中央政府以种种之不利”。但不同于爱斯嘉拉,宝道反对在新民法中保留传统制度,因为这样会阻碍男女平等、婚姻自由等新观念的传播。他建议对留学生等新兴群体专门立法,以规范其结婚、离婚和继承等行为。可见,宝道虽然也认识到超前立法的弊端,却只给出了针对新兴阶层的立法建议。从上面的分析可以看出,采纳宝道的建议意味着形成二元法制格局,这显然与爱斯嘉拉统一立法的思想背道而驰。

1930年12月,南京国民政府颁布了中国第一部民法典,即《中华民国民法》(以下简称《民国民法》)。一些学者强调这部民法典最大程度地吸收了欧陆民法。民国著名法学家吴经熊就曾评价说:“我们试就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,其百分之九十五是有来历的,不是照账誊录,便是改头换面。”也有学者指出,整个立法过程虽然效率很高,但存在忽视社会调查和固有法律的缺陷,基本是“闭门造车赶制出来的精致的比较法作品”。看来,虽然学界对这部法律褒贬不一,但基本公认这部民法在移植外来法律的同时,对本土资源不甚措意。为什么南京国民政府在立法时全面吸收欧陆民法,却忽视本土社会和固有法律?考察法籍顾问爱斯嘉拉参与这次立法的过程,也许有助于回答这个问题。

在这种背景下,无论爱斯嘉拉的立法建议在学术层面上是否适应中国国情,仅从其立法方案不能在铲除旧制度上产生立竿见影的效果这一点来看,其建议都难以满足国民政府急于借助立法来收回治外法权的政治需求。可见,在爱斯嘉拉的本土化方案搁浅的背后,政治因素产生了不可忽视的影响。

调查法权委员会的失败结局,给随后的南京国民政府带来巨大压力。同样是出于收回治外法权的目的,政府急于完善和颁布民法典。司法院院长居正在回顾民国改革历程时,特别指出国民政府吸取北洋政府的失败教训,在成立之初就着手编订民法:“在北洋军阀统治下,十余年间尚没有民法法典……这真是共和国一件可耻之事。怪不得调查法权会特别提出这一点来批评。国民政府成立之初……即着手编订民法法典。”可见,收回治外法权、洗刷耻辱是国民政府着手编纂民法典的动力所在。事实上,1928年立法院院长胡汉民就曾指出,从速立法是收回法权的必要准备。他在就职演说上指出,对外废除不平等条约,对内安定社会,都要求加速立法,并为此提出“严”和“速”的原则。在这种方针的主导下,国民政府在一年内就颁布了《中华民国刑法》,编纂《民国民法》也只用了不到两年的时间。在立法的同时,国民政府就已经着手与英、美、日等国洽谈收回领事裁判权的事宜。中国在1930年开始收回上海公共租界和法租界一部分自主权,并分别建立了上海特区法院和江苏省高等法院分院。为了显示收回法权的决心,国民政府还在1930年5月4日颁布了《管辖在华外国人条例》,规定自1932年1月1日起,所有享有领事裁判权的外国人都应该接受中国法院和法律的管辖。

作者陈霓珊为华东师范大学与里昂高等师范学校博士研究生

爱斯嘉拉的方案首先建立在充分的史料和文献的基础上。在《立法院报告》的开篇,他就指出该报告的核心资料:北京政府时期各省民事习惯调查报告(1930年由南京国民政府司法行政部整理出版)、1913—1927年大理院颁布的解释例(由民国学者郭卫汇编成《大理院解释例全文》)、《国民政府司法例规》登载的1927—1928年最高法院解释例、《司法公报》刊登的1929—1931年司法院解释例。除了当时最高司法机构的解释例,北洋时期大理院做出的判决例汇编也是该报告的重要史料。另外,《汉律考》《九朝律考》《唐律疏议》《大清律例》《大清现行刑律》《刑案汇览》等法典(注解)和案例集也在参考文献之列。

爱斯嘉拉曾多次来华为中国政府服务。早在1921年11月,就被中国政府聘请为司法部法官学校的比较法学教授,为期5年。1922年又被聘请为修订法律馆顾问,参与天津、上海等地的商事风俗习惯调查。这一时期他起草了《商法法典草案》两编。起初,他致力于“保存中国旧有之商事习惯,复参合以新商法适用之条规”。但在起草第二编的“票据”时,却发现“中国票据习惯上太不划一,欲就各地不同一之习惯,规定大纲,颇非易事”,转而“专注意国际统一之规定”。该草案为中国法律界了解国际票据法规提供了重要参考。同时,他还主持了《大理院判例要旨汇览》和梁启超著《先秦政治思想史》的法文版翻译工作。受南京国民政府邀请,他在1930年再次来华,参与编纂《民国民法》亲属编和继承编。1933年,他受法国教育部和国联的委托来华,调查立法、司法和法学教育的情况,并在次年参与中国破产法的编纂。1938年他作为中国政府顾问走访了汉口、仰光等地,并公开批评了日本对华的战争行径。

民国民事立法中的“保守”与“激进”

虽然爱斯嘉拉的本土化立法方案被国民政府束之高阁,但因此而简单否定其学术成就显然是不公正的。实际上,他对英语和法语世界介绍中国法制贡献巨大。其中国学研究涵盖探索古代法律思想,翻译民国法典和判决例,宣传中国立法和司法的进展等多个方面。范可法(HVan der Valk)称赞爱斯嘉拉的工作是“汉学领域的杰作”,并在专著《近代中国亲属法大纲》中参考了他的研究。何四维(A.F.P.Hulsewé)也高度评价他“为中国法研究提供了坚实的框架”。爱斯嘉拉的代表作《中国法》引起学术界的广泛重视,后来还出版了英语和日语版。其出色的学术成就与失意的顾问生涯形成强烈的反差。爱斯嘉拉的立法方案在中国的遭遇,反映了20世纪二三十年代中国民事立法所面临的复杂而艰难的局面。

爱斯嘉拉上述中西融合的渐进式立法思想,促使他为《亲属编》和《继承编》打造了一系列量身定做的制度设计。其中,在亲属分类、宗祧制度、养子制度和妇女权益等方面都鲜明地反映了上述理念。

爱斯嘉拉也借鉴了一些国外学者的研究,其中以葛兰言(Marcel Granet)的著述最为集中。葛兰言师承法国汉学家沙畹(Edouard Chavannes)和社会学家迪尔凯姆(mile Durkheim),是法国年鉴社会学派第三代领导人。他首创以社会学方法研究中国古代史,并尝试从《诗经》《史记》等经典中探索古代中国的精神世界。其代表作有《古代中国的节庆与歌谣》(1919)、《古中国的跳舞与神秘故事》(1926)、《中国人的信仰》(1922)、《中国文明》(1929)、《中国思想》(1934)与《中国的封建制度》(1952)等。也许正是葛兰言关于中国传统婚姻、家庭和祖先崇拜的研究,使爱斯嘉拉认识到宗族与中国人的道德精神关系密切,而且它对社会稳定有极为重要的作用。

余论

法政精英废除宗祧继承的立法观点,与国民政府改革宗法伦理的家族政策不谋而合。一方面,蒋介石认为家族制度虽原本有稳定乡村的作用,但已随着中国打开国门而逐渐没落,“由个人日常生活的箴规,推而至于家,则有家礼,有家规;推而至于族,则有族谱,有族规。在保甲则有保约,在乡社则有乡约和社规。其自治的精神,可以举修齐的实效……百年来中国在不平等条约的压迫下,农村生活日趋于衰落……家族乡社之组织,为之分解”。基于这种认识,国民政府主张改造宗法伦理,赋予其时代内涵。这一点可以从新生活运动倡导的伦理价值看出。新生活运动倡导的“四维八德”,即“礼义廉耻”和“忠孝仁爱信义和平”,虽然看似具有浓厚的宗法色彩,但实际上国民政府已经改造了它们的宗法内涵。“礼义廉耻”中的礼是“守纪律,重秩序,明人伦,孝父母,知本分,敬长上”,义指“尽责任,保国家,争公理,救民族,爱同胞,昭诚信”。而“忠孝”又突破了宗法伦理的桎梏,上升到更高的国家民族层面,即“为国家尽全忠,为民族尽大孝,公而忘私,国而忘家,实为我们中国教忠教孝的极则”。国民政府保留了传统伦理中的孝敬父母、尊敬长辈的部分,同时把古代对君主的忠和对家长的孝,转化为对国家民族的忠孝。可见,国民政府对家族制度采取“承认它的合法存在,但改革它的宗法性”的政策。

(三)典型制度:中西融合的亲属和继承制度设计

传统亲属分类以男性世系形成的宗族为中心,因而女性亲属地位较低。《大清律例》服制图就以男性家长为中心,将亲属分为宗亲(该男性同宗亲属)、外亲(该男性母亲支系的亲属)和妻亲(该男性妻子支系的亲属)三类。而1928年的草案则十分激进地以配偶、血亲和姻亲的罗马法亲属分类取而代之。值得注意的是,该草案中的血亲不同于宗亲,同时包括了父母双方的亲属,反映了男女平等的原则。爱斯嘉拉批评法制局草案的激进做法,认为法律应该保留传统的亲属制度。首先,从民众认同的角度来看,当时大多数中国人都遵循这一以宗亲为核心的制度。其次,1928年颁布的《中华民国刑法》仍然保留了传统服制图,他认为民法不应在亲等这样的关键问题上与刑法产生冲突。最后,传统亲属分类在当时虽然已经失去其政治象征,但在社会生活中仍具有宗教价值。为此,他建议效仿日本民法的做法,区分宗教意义的“宗亲属”与民事意义的“血统亲”。前者保留传统的亲属分类,但只有宗教意义;后者引进罗马法的亲属类别,在民事意义上平等对待男女两支的亲属。可见,爱斯嘉拉提供了一套既保留传统宗亲元素、又吸收近代男女平等原则的亲属制度。这一制度设计体现出他既考虑到吸收近代法律精神的目标,又兼顾统一立法标准和维持家族稳定等现实要求的设计理念。

以董康为代表的法学家的批评在某种程度上也反映了当时社会的实际情况。对于大多数平民百姓尤其是农民而言,《民国民法》的颁布并没有使建立在宗法伦理基础上的亲属和继承关系发生根本变化。就亲属关系而言,虽然离婚诉讼日益增多,但实际上法院判准离婚的比例并不高,而且离婚也并非大多数偏远地区农民的选择。例如在奉天省宽甸县1914—1931年间的4000余件民事诉讼案件中,学者发现仅55件是与离婚相关的案例。另外,民法上虽然规定一夫一妻的婚姻制度,但纳妾现象仍然普遍存在。政治、社会、立法等方面对家庭制度的影响不能同步,导致司法机关不得不平衡刚性的法律与新旧并存的社会之间的冲突。法院很少依据刑事上的“重婚罪”对纳妾男性提起公诉,而是在司法上承认妾的身份和财产地位,并将男性纳妾解释为离婚理由之一的“通奸行为”。就继承关系而言,法典取消宗祧身份这一原本为继承财产前提的规定,受到以最高法院法官为代表的法律精英和民间社会的抵制。如1931年8月最高法院就曾在一项判例中,以女性不能继承宗祧为由,驳回女儿主张家族祭祀公产收益的诉讼请求。而在20世纪三四十年代有一定家产的农村家庭,父家长在世时已婚儿子的分家意识往往会被抑制,从而使家庭保持合爨共财的状态直至父家长去世;在冀南农村家庭中,延续支派的香火仍被视为继承家产的前提,在收养异姓义子后亲子出生的情况下,义子所得财产不超过亲生子份额的1/3。可见,父家长权威、家族共财、传宗接代等观念仍然根深蒂固。《民国民法》虽然满足了政府尽快完善立法和革新旧制度的政治需求,却造成法律与社会的脱节。事实证明,具有深厚社会基础的中国家族制度不可能因为法律的颁布而立刻消失。

三、 立法过程中的外交与内政:本土化方案被搁置的原因分析

国民政府在短短五个月内就制订并颁布了《民国民法》的《亲属编》和《继承编》。其中,罗马法的亲属范围取代了传统亲属分类,宗祧继承的内容被彻底抹去,继承法并未规定侄子(女)、外甥(女)的继承权利,纳妾、童养媳等一概不予禁止或规范。国民政府几乎全盘否定了爱斯嘉拉极具本土化色彩的立法方案。在他日后提出的法律近代化“三步走”战略中,中国在当时本应该先根据国情借鉴一部分外国法的内容,为最终制定适合中国的法律做准备。然而,如果将当时国内外政治环境纳入视野,我们会看到,影响民国民事立法的因素恐怕比纯粹的学理探讨更为复杂。通过考察国民政府修订《民国民法》的外交动力,以及当时政府对传统家族制度的态度,我们会发现爱斯嘉拉的本土化立法方案显得不合时宜。

——基于爱斯嘉拉本土化立法方案的考察

在当时对亲属编的立法讨论中,养子制度也是一个热点问题。《大清律例》明确禁止选择异姓养子作为延续宗祧的嫡子;即便是深受养父母喜爱的义子,也无法承担祭祀责任,而只能得到酌情给予的部分家产。当学者们热衷于全盘废除宗祧对养子的约束时,爱斯嘉拉则从调整继承制度的整体视角来审视这个问题。他担忧的是,如果废除宗祧不可避免,那么新修民法在处理养子的问题上能否提供一种既保存传统继承原则,又避免其弊端的补救办法?他建议立法院采纳一些学者关于设立新式养子制度的主张。他解释道,新法律应该摒弃传统法律中对“异姓乱宗”的限制并赋予所有养子以嫡子身份,同时把同宗养子、异姓养子、三岁以前被收养的义子都纳入到新的养子范围中。他还向立法院指出,革新养子制度是近年来英国和苏联等国家的最新立法趋势。在他看来,如果法律必须废除宗祧制度,那么建立一种既能保障养子权益又能维持家族稳定的新式养子制度将是必不可少的。

其次,爱斯嘉拉也将习惯视为民事法源,但他意识到中国的特殊之处在于,习惯并不具有与成文法律相对立的性质。在《实定私法的科学和技术》中,惹尼观察到,法律活动摇摆于自然“赋予”(le donné)和人为“建构”(le construit)两极之间。前者来自于社会自然,后者是人类意志的产物。相应地,爱斯嘉拉认为中国法律体系中,“赋予”的比重远远超过“建构”。成文法、习惯、权威(判例、学说)和传统都被他视为中国成文法的法源。但是,他意识到中国不存在像西欧那样与成文法分庭抗礼的习惯:“中国人的思维方式似乎对于罗马法、教会法的习惯概念感到陌生。习惯不可避免地在中国保持优势地位,因为它包含了传统法律概念的所有元素。”可见,爱斯嘉拉受惹尼的法学理论影响,重视法律改革中传统因素和司法机构的调适作用,并依据中国的实际情况做出了修正。

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陈霓珊

爱斯嘉拉立法方案的提出不仅建立在丰富的资料基础上,而且深受法国复兴自然法理论的影响。19世纪80年代,随着资本主义社会矛盾的深化和工人阶级的兴起,欧陆法学家开始打破法律条文的桎梏,以历史的、比较的、社会的、科学分析的方法解决新的法律问题。其中具有代表性的流派包括历史法学派、复兴自然法学,比较法学,社会学法学,实证主义法学等。惹尼(Franois Gény)作为复兴自然法的先驱,鲜明地批评了注释法学派的解释方法。他要求扩大法官的解释权,并主张把习惯法视为正式的法律渊源。

爱斯嘉拉参与了民法起草委员会的讨论。傅秉常记载了当时立法的分工情况:“史尚宽负责德、法、日文方面之法律资料,林彬负责中国判例,余则担任英译文之条文资料(此指英文原作以及德、法、瑞士、暹罗等国法律资料之有英译本者)……史、林两人常大声争辩……而焦、郑二人程度稍差……稍后两人均借故缺席。”可见,实际上《民国民法》上述两编主要由史尚宽和林彬起草。而爱斯嘉拉与宝道则主要负责评阅草案条文的英文翻译:“当时并聘请二位外籍顾问:一位Padaux为暹罗法律改革委员会委员及暹罗大理院院长,暹罗民法即彼手订者。另一为Escarra教授,后任巴黎大学法学院院长。吾人每日拟妥条文两条,即译成英文,原订条文于文字方面是否有漏洞,译成英文,即易察出。修订妥善后,即送二顾问评阅。”加上立法院院长胡汉民,在参与编纂民法的10位委员中,除了焦易堂和林彬,8位具有海外教育背景。因为焦易堂“借故缺席”,所以实际上参与者中只有林彬具有中国司法实务的经验。民法起草委员会的人员构成使得全面借鉴欧陆民法成为此次立法的主旋律。

二、 爱斯嘉拉的本土化立法方案

北洋政府也同样把法制改革作为收回治外法权的准备。在1921年年底至1922年年初的华盛顿会议上,中方以治外法权的存在对中外人士带来诸多不便、中国法制有显著改善等理由,要求撤废在华治外法权。大会决议相关各国组建委员会来华调查。这次调查是各国首次通过检验中西方法制的接轨程度,来确认废除在华治外法权的可行性。会后,北洋政府立即责成司法部从速改良司法,并饬令修订法律馆编纂民、刑法等法典。就民法而言,修订法律馆在1925年和1926年先后完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案。1926年1月,13国代表在北京成立了调查法权委员会,调查中国在法律、司法和监狱等领域的“治外法权实行现状”。经过8个月的调查,该委员会最终仍以中国法律、司法和行政仍存在诸多严重问题为由,拒绝了中方的要求。随即,中方代表王宠惠提出抗议并充分肯定了政府为收回治外法权而进行的改革。然而,周鲠生则反思道:“我国政府里的人……说我国现在已经编成了近世式的法典,已经设立了独立的各级法院,已经改良了监狱……他们所说的那些改革进步之举,究竟不免多半是纸上的官样文章。”王宠惠肯定政府致力于司法改良以收回治外法权的努力也好,周鲠生指出北洋政府的“假”准备不能换来治外法权的“真”撤废也罢,都反映了法律精英对“完善立法才能收回治外法权”这一逻辑的认同。可见北洋时期,从政府要员到法律精英,都视收回法权为法制改革的重要动力。

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